DERECHO POSITIVO
El derecho
positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano
estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser
de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una
población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de
una posterior. No sólo se considera derecho positivo a la ley,
sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos,
reglamentos, etc.).
El concepto de derecho positivo está basado
en el iuspositivismo, corriente
filosófico-jurídica que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El
hombre ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se
manifestará la soberanía; el poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante
las leyes. El iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta,
según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en
valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón,
por lo que el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta
con la posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del ser humano (Derechos Humanos).
En este sentido, el derecho positivo descansa
en la teoría del normativismo (elaboración del téorico del
derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho
según una jerarquía de normas (jerarquía
normativa).
Desde el punto de vista de otras corrientes
de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de
las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser
justo y legítimo.
Así, se entiende el derecho positivo como un
derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se
divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge
en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente:
en Francia la Escuela Exégesis,
y en Alemania la Escuela
Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter
sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social
francesa -Raymond Saleilles-, y en
Alemania el Movimiento
del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.
La concepción del positivismo jurídico abarca
un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico:
el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural,
existen dos derechos (dualismo jurídico): el
derecho positivo y el derecho natural. Este último se define como el conjunto
de principios o valores superiores a los
cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre
el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan
antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito
al logos en la Grecia Antigua.
Los derechos
positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos
naturales.
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